
LE PROCESSUS COLLABORATIF
Rédigé le 10/01/2011
Le droit collaboratif est un processus offrant une alternative au contentieux judiciaire. Il permet la résolution des conflits notamment familiaux sans avoir recours aux juridictions contentieuses.
Ce processus particulier et unique constitue un outil supplémentaire mis à la disposition des justiciables par les avocats praticiens du droit collaboratif. Chaque personne est assistée de son propre avocat. Ensemble, et lors de réunions à quatre, avec un esprit commun de coopération et de respect, tous recherchent une solution négociée et globale qui soit juridiquement adaptée et qui concilie les intérêts de chacune des personnes en opposition afin qu’elle soit pérenne et équilibrée.
Dans ce cadre, les avocats utilisent notamment des techniques de la négociation raisonnée et d’écoute active qui, ajoutées à leur savoir juridique et leur rôle traditionnel de conseil, leur permettent d’assister et d’accompagner au mieux leurs clients dans la recherche de ces solutions transactionnelles.
D’autres praticiens du droit collaboratif peuvent également intervenir (pédopsychiatre, expert-comptable, notaire, médiateur, thérapeute etc..), si cela est approprié, afin de fournir aux intéressés l’aide, le conseil ou les outils qui les éclaireront afin de trouver leur propre solution à leur conflit. Ce sont les intéressés eux-mêmes qui, aidés et assistés par les praticiens du droit collaboratif, élaborent leur solution jugée acceptable par l’un et l’autre.
Les avocats et leurs clients s’engagent ensemble, en signant un protocole, à ne pas porter leurs différends devant les tribunaux contentieux. Ils s'engagent également à des obligations de confidentialité et de transparence dans la communication des informations pendant toute la durée des négociations.
Ces négociations ont lieu lors de plusieurs rencontres (généralement entre 3 et 6) qui ont pour finalité d’échanger les informations essentielles, d’établir les objectifs et priorités de chacun, de répertorier les points d’opposition, d’inquiétudes ainsi que les points d’accord et d’élaborer toutes les options juridiques possibles pour rechercher celle qui sera jugée la plus acceptable par les intéressés et réglant dans sa globalité leur désaccord.
Le droit collaboratif est un processus structuré, entouré de fortes garanties, pour permettre l’élaboration de solutions dans un climat de confiance et de respect qui feront ensuite l’objet d’homologations judiciaires.
Le droit collaboratif en droit familial permet d'élaborer des accords concernant notamment des divorces, des conflits relatifs aux enfants ou aux séparations, des successions, et des indivisions. Il s’applique également aux relations du travail ou encore à celles résultant d’échanges commerciaux.
LE PROCESSUS COLLABORATIF
Rédigé le 10/01/2011
LA CLAUSE DE MOBILITE
Rédigé le 23/06/2009
La chronique de droit social :
LA CLAUSE DE MOBILITE DANS LE CONTRAT DE TRAVAIL
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Qu’est-ce qu’une clause de mobilité ?
La clause de mobilité est une clause du contrat de travail par laquelle les parties conviennent de ne pas contractualiser le lieu de travail du salarié. En acceptant cette clause, le salarié s’engage pour l’avenir à accepter un changement de son lieu de travail. La validité de cette clause reste cependant soumise à plusieurs conditions.
Dans quelles conditions la clause est-elle valable et comment peut-elle être utilisée ?
La clause doit, avant tout, être conforme aux dispositions éventuelles de la convention collective applicables à la profession du salarié. Certaines conventions collectives exigent en effet que l’employeur recueille l’accord exprès du salarié avant toute mutation, d’autres prévoient des conditions d’indemnisation…
Par ailleurs, l’application de cette clause de mobilité est limitée notamment par les dispositions du Code du Travail (article L120-2) qui prévoient que «nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».
Dans ces circonstances, la clause de mobilité devra être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée au but recherché pour trouver à s’appliquer. Si l’employeur met en œuvre une clause de mobilité conforme à ces principes, on considèrera qu’il agit en vertu de son pouvoir de direction.
Il incombera donc à l’employeur de faire preuve de bonne foi et de ne pas utiliser cette clause abusivement.
Pour sa mise en œuvre pratique, l’employeur devra également tenir compte du contexte familial de son salarié et lui laisser le temps nécessaire pour organiser son déplacement.
Si tel n’était pas le cas, un licenciement notifié pour refus d’une mutation, pourrait alors être contesté devant le Conseil de Prud’Hommes.
En outre et depuis peu, les juges tendent à considérer que la clause de mobilité doit préciser sa zone géographique d’application sans que l’employeur n’ait le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée.
Quelles sont les obligations du salarié qui a accepté une clause de mobilité?
Dès lors que le salarié a accepté cette clause dans son contrat, il lui est, en principe, impossible de refuser la mutation dans la mesure où l’employeur ne commet pas d’abus dans sa mise en œuvre. Dans ces circonstances, le changement de son lieu de travail devient une simple modification de ses conditions de travail, acceptée par avance…
Son refus pourrait alors justifier le licenciement, éventuellement même sans préavis (pour faute grave).
Qu’en est-il du changement de lieu de travail en l’absence de clause de mobilité dans le contrat de travail ?
En principe, si un employeur souhaite muter l’un de ses salariés dont le contrat ne prévoit pas de clause de mobilité, il doit au préalable recueillir son accord sur cette modification du contrat de travail.
Faute d’accord, il pourra éventuellement être fin au contrat de travail, sous la forme d’un licenciement fondé sur le refus d’accepter une modification contractuelle, justifiée par les besoins de l’entreprise.
On précisera cependant que l’absence de clause de mobilité dans un contrat de travail ne met pas le salarié totalement à l’abri d’un changement de son lieu de travail.
L’employeur peut être fondé dans certains cas et en vertu de son pouvoir de direction, à faire effectuer à son salarié, si la nature de l’activité l’induit et que la mission est justifiée par l’intérêt de l’entreprise, des déplacements ponctuels, et ce même en dehors du secteur géographique initial.
L’employeur peut également notifier à son salarié, son affectation sur un autre lieu de travail situé dans la même zone géographique puisque les juges considèrent que la mention du lieu de travail dans le contrat de travail n’a qu’une simple valeur indicative. Seule une clause précise contractualisant un lieu de travail détermine et excluant tout autre pourrait permettre de refuser toute mutation.
Ainsi et de plus en plus fréquemment, les juges examinent la distance séparant l’ancien et le nouveau lieu de travail : une affectation dans un lieu séparé par une faible distance (par exemple 20 Kms) du lieu de travail initial étant considéré comme relevant du pouvoir de direction de l’employeur et pouvant à ce titre être imposé au salarié (sauf dans le cas particulier des salariés protégés qui bénéficient d’un statut particulièrement protecteur).
Quelques cas spécifiques :
- le travail à domicile : si les parties ont convenues dans le contrat, d’une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile un ou plusieurs jours par semaine, l’employeur ne peut contraindre le salarié à modifier cette organisation, ceci constituant une modification de son contrat de travail soumise à son accord, peu important l’existence d’une clause de mobilité.
- le cas du déménagement : pour des motifs de rationalisation économique notamment, l’employeur peut faire le choix d’un déménagement et ainsi imposer une mutation à ses salariés même en l’absence de clause de mobilité. Dans un tel cas, à nouveau, la problématique consistera à examiner si l’employeur a simplement mis en œuvre son pouvoir de direction sans abus, notamment au regard de l’intérêt de l’entreprise et des conséquences pour les salariés selon la distance kilométrique, la desserte automobile et ferroviaire…. Si tel est le cas, le déménagement pourrait être imposé aux salariés…
La mobilité dans le cadre des délocalisations a été récemment réformée : dans les entreprises de plus de 50 salariés, si plus de dix salariés refusent la modification de leur contrat, l’employeur devra mettre en place un plan de sauvegarde pour l’emploi. Les salariés refusant la modification seront licenciés, mais pour motif économique.
- congé maternité et clause de mobilité : à l’issue de son congé de maternité, la salariée doit en principe être réintégrée dans son emploi antérieur ou dans un emploi équivalent si celui-ci n’est pas disponible. Elle ne peut faire l’objet d’un changement d’affectation qu’avec son accord. Toutefois en présence d’une clause de mobilité : l’employeur est en droit de modifier son affectation et la salariée ne peut pas refuser de la rejoindre, sauf à commettre une faute.
En revanche, l’employeur qui entend mettre en œuvre la clause de mobilité d’une salariée enceinte devra être particulièrement prudent, l’usage de la clause dans de telles circonstances pouvant être jugé abusif.
Nathalie NAVON SOUSSAN
Avocat Associé
SCP LAVENIR & NAVON
Société d’Avocats Inter-barreaux
34 bis, rue Vignon - 75009 PARIS
Bref aperçu des problématiques sociales de la SS2i
Rédigé le 12/06/2009
UN BREF APERCU DES PROBLEMATIQUES LEGALES ET SOCIALES DE LA SS2I
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La Société de Services en Ingénierie Informatique (SS2I) compte désormais comme un acteur incontournable du monde de l’informatique. Elle apparaît en effet aujourd’hui comme LA structure de nature à répondre aux besoins exprimés par les entreprises d’externaliser leurs solutions informatiques tout en conservant la plus grande souplesse de gestion des ressources humaines.
La SS2I va en effet offrir à sa cliente une prestation de services lui permettant (notamment) de disposer d’informaticiens qualifiés « à la demande » sans s’imposer aucune embauche puisque le personnel utilisé sera celui de la SS2I, et en échappant à un alourdissement direct de ses charges salariales (la dépense étant généralement affectée au poste comptable « Recherche et développement » de l’entreprise cliente).
Au plan pratique, les salariés de la SS2I travailleront le plus souvent dans les locaux de l’entreprise cliente, et à proximité de son propre personnel, déjeuneront dans le restaurant d’entreprise et adopteront les horaires de travail de celle-ci.
En apparence, les salariés de la SS2I pourront donc parfois sembler être simplement « mis à disposition » de l’entreprise cliente.
Cette confusion apparente entre les personnels des 2 structures (prestataire de services et cliente) n’est pas dépourvue d’enjeu au plan légal, tant pour la SS2I elle-même que pour ses salariés, dont le statut social peut parfois sembler confus et dans tous les cas complexe :
De là où la prestation de services informatiques (licite) devient un simple prêt de main d’œuvre (illicite) :
Le droit du travail français autorise -sous certaines réserves- le prêt de main d’œuvre, quand il est réalisé sous la forme d’un contrat de prestations de services (notamment intellectuels), nécessitant un savoir-faire particulier des personnels ainsi mis à disposition.
Il prohibe cependant rigoureusement la simple « location » de main d’œuvre, dès lors que l’opération aurait pour objectif exclusif de mettre à disposition ce personnel dans un but lucratif (article L.125-3 du Code du Travail) ou que cette opération aurait pour effet de causer à ce personnel un préjudice, en éludant l’application des dispositions de la loi, d’une convention ou d’un accord collectif de travail (article L.125-1 du Code du travail).
En d’autres termes et pour être licite, la prestation de services proposée par la SS2I devra consister en l’exécution d’une tâche précise et ponctuelle, nécessitant un savoir-faire spécifique et moyennant une rémunération forfaitaire et globale.
La frontière entre ces 2 opérations, légale pour l’une et irrégulière pour l’autre, reste parfois floue au point d’alimenter un important contentieux d’analyse des prestations ainsi « vendues » par la SS2I, contentieux le plus souvent initié par l’inspection du travail ou d’autres administrations telle que la Direction Générale des Impôts.
La menace du délit de prêt de main d’œuvre illicite ou de marchandage demeure donc réelle, tant pour la SS2I que pour ses utilisateurs, qui peuvent être assimilés à des co-auteurs de l’infraction.
Elle justifie en conséquence une vigilance particulière dans la rédaction des contrats de prestation de services proposés par les SS2I à leurs clients, et notamment dans la définition des tâches qui seront à effectuer par les salariés de la SS2I, le savoir-faire spécifique qu’elles nécessitent, leur caractère temporaire, les modalités de direction et de contrôle des salariés missionnés par la SS2I ainsi que les modalités de rémunération de la prestation.
Une fois mis en œuvre, ce contrat de prestation de services conclu entre la SS2I et sa cliente justifiera la mise à disposition d’un ou plusieurs salariés de la SS2I sur le site de sa cliente, pour une durée plus ou moins longue suivant la nature de la prestation vendue (régie ou forfait jours).
Durant toute la durée de sa mission, se posera alors la question du statut exact du salarié ainsi mis à la disposition d’une autre entreprise que son employeur.
Du statut social du salarié de la SS2I :
Sous réserve des restrictions qui précèdent, le salarié de la SS2I en mission reste placé sous l’autorité directe et le contrôle de cette dernière (son unique employeur) auquel il demeure lié dans les termes de son contrat de travail et de la convention collective applicable (SYNTEC) :
Sa mise à la disposition d’une autre entreprise, dans le cadre d’une mission spécifique réalisée dans les limites déjà évoquées, n’entraîne donc pas de facto de modification de son contrat de travail, dès lors que ce salarié continue de dépendre de son employeur initial quant à ses droits et à sa rémunération, à la gestion de sa carrière et de son emploi, et qu’il continue de relever de l’exercice du pouvoir disciplinaire de celui-ci.
Les dispositions particulières de son contrat de travail vont donc demeurer applicables durant toute la durée de la mission qu’il effectuera pour le compte de son employeur et chez ses clients, et en particulier :
- la clause de non-concurrence (voir chronique précédente)
- la clause de mobilité (voir chronique précédente)
- la clause de confidentialité ….
La SS2I sous-traitante, en sa qualité d’employeur, restera par ailleurs redevable du paiement de ses salaires et charges sociales dans les conditions prévues au contrat de travail, à la convention et aux accords collectifs de travail.
Naturellement, les modalités spécifiques d’exécution de son contrat de travail, le plus souvent dans les locaux même de l’entreprise cliente, ont justifié quelques aménagements particuliers de la législation sociale applicable :
Ainsi, l’entreprise utilisatrice se verra-elle contrainte :
- de s’assurer régulièrement que sa sous-traitante s’acquitte bien de ses obligations sociales et fiscales ;
- d’informer régulièrement son propre Comité d’entreprise sur le nombre de salariés affectés par ses sous-traitants à une tâche particulière dans l’entreprise ;
- de prendre en compte dans son propre effectif salarié, les salariés mis à sa disposition par les sous-traitants ;
Plus récemment encore, la Cour de Cassation a même considéré que les salariés mis à disposition de façon prolongée appartenaient au corps électoral de leur entreprise d’accueil, puisqu’ils étaient « intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l’entreprise où ils interviennent ».
Les salariés de la SS2I en mission peuvent à ce titre devenir électeurs au Comité d’entreprise (ou d’établissement) et des délégués du personnel de leur entreprise d’accueil (sous réserve des conditions habituelles en la matière, notamment d’ancienneté).
Il semblerait même qu’un courant récent de jurisprudence, s’inscrivant dans un souci affiché de lutte contre les externalisations, leur permettrait de briguer eux-mêmes un mandat électif au sein de ces entreprises d’accueil. (Arrêt PEUGEOT CITROEN du 28/2/2007)
Du bon usage de la SS2I :
Si la SS2I a désormais fait la preuve de la modernité et de la souplesse des solutions qu’elle propose à ses clients, elle ne doit cependant pas occulter les limites et les dérives auxquelles elle donne parfois cours dans l’application de la législation, et notamment celle du travail.
La réputation du savoir-faire des SS2I « à la française » n’est aujourd’hui plus à faire en raison de leurs performances économiques remarquables.
Nombre d’entre elles maîtrisent d’ailleurs pleinement ces problématiques sociales et les gèrent avec éthique et rigueur.
Ce constat général n’exclue pourtant pas les dérives qui pourraient être constatées ça et là, telles que : licenciements abusifs en fin de mission ou sous de faux motifs personnels, abus des clauses de mobilité, gestion opportune des périodes de congés payés, rémunération insuffisante.
L’attention des jeunes ingénieurs diplômés, particulièrement courtisés par les SS2I devra donc être particulièrement attirée sur ces pratiques, dont les forums de discussion spécialisés se font régulièrement l’écho et qui justifieront de leur part une vigilance particulière au moment de la signature de leur contrat de travail.
Blanche LAVENIR MOREL
Avocat Associé
Société d’Avocats Inter-barreaux LAVENIR & NAVON
34 bis, rue Vignon - 75009 PARIS